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《劳动合同法》备受关注，也备受争议
http://www.gkong.com 2007-12-17 15:59 来源：中国自动化学会专家咨询工作委员会
一部法律的出台
无论华为人内部如何看，这家公司的大规模辞退员工行为都被认为和即将于2008年1月1日施行的《劳动合同法》有关。
“这个法律的出台，是劳动与社会保障部提出草案，交给国务院进行修改论证，然后提交全国人大法律工作委员会，修改论证然后再提交法律委员会，再最终上会。”西北政法学院副教授谢德成说。
“草案在国务院的时间比较长，学者(的作用)主要就是这一阶段。”谢德成说。
其时，为了了解学界对这一草案的意见，国务院委托全国律协、中国政法大学及中国人民大学劳动关系学院3个课题组去收集学者的观点，3个课题组共由18人组成，谢德成为其中之一。
2005年12月24日，《劳动合同法(草案)》第一次审议，次年3月20日，草案公开征求意见，这是继去年的物权法草案后，本届人大常委会第二次将一个法律草案向社会全文发布并征集意见。短短1个月，收到意见191849件，这一数字在新中国立法史上仅次于第一部宪法“五四宪法”，远远超过物权法草案公开征求意见时的一万多件的反馈。
“2006年3月第一读上了全国人大常委会后，后面的几读都是在那里，至此，立法的相对范围就变小了，不再像国务院那样搞相对大规模的公开的研讨会。”一位要求匿名的课题组成员说。
2007年6月29日，历经三次审议之后，十届全国人大常委会第28次会议以145票赞成，一人未按表决器高票通过《劳动合同法》。
而在这1年半的审议过程中，多方为此展开的博弈称得上是异常激烈。
就是要保护弱者
“从1996年全员劳动合同制开始，10年间，劳动合同制度有很大发展，但也有很多问题。第一个就是虚无化，很多企业不签劳动合同；第二就是形式化，照抄照搬，把法定最低标准当作正常劳动标准；第三个是单边化，不与员工协商，把很多义务性条款强加给员工；第四个是短期化，很多企业一年一签，甚至更短，尽量缩短劳动关系建立的时间，不断给员工施加压力；第五个就是空心化，建劳动关系的不用人，用人的不建劳动关系。” 中华全国总工会民主管理部部长郭军说，此前他担任全国总工会法律部副部长，为草案的起草者之一。
鉴于劳资双方地位的不平等，《劳动合同法》需要向劳动者倾斜，成为起草者的初衷。
例如，用人单位不与劳动者签订书面合同，劳动者可获双倍工资；用人单位禁收抵押金；劳动者在符合一定条件下，可与用人单位签订无固定期限合同；劳动者试用期权益受保护；劳动者拥有合法的自主辞职权等。
此外，《劳动合同法》还对处于低端地位的劳动者作出了更多倾斜。
例如，A和B同为深圳某企业员工，两人的工作年限均为20年，A月工资为8000元，B月工资为2万元。此后公司决定解除两者的劳动合同。根据《劳动合同法》规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、省区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。假设深圳上年度职工平均月工资为3000元，A的工资尚未达到其3倍，则解除其合同经济补偿为8000元×20个月＝16万，B的工资超过3倍，则其补偿费为9000元×12个月＝10.8万元。
“我的看法是，这个文本很明确是以劳动者保护为出发点。” 中国人民大学劳动关系学院院长常凯说。在这位学者看来，《劳动合同法》的最终目的“实际上是要解决劳动者和企业共同发展的问题，构建一个和谐企业劳动关系”。
“因为劳工保护存在的问题太多，差距太大，由此引发的劳资冲突直接影响了企业的竞争力和中国的国家竞争力。所以保护劳动者并不是目的，而是实现一种双方的平衡。找到平衡双方才能发展，否则将来出现了冲突，对于企业对于资本，都要付出更大代价。”常凯说。
跨国博弈
除了向劳动者倾斜，《劳动合同法》另一个突出之处在于多处赋予了工会参与权利和监督权利。
“工会这个平台对立法还是有很大的影响。征求意见19万条，有七成是基层劳动者，主要诉求就是增加对劳动者保护，让不平衡的劳动关系得到平衡。立法者也是非常重视这些意见，所以有些人说这部劳动合同法是工会版的。工会的作用就是组织代表把劳动者的意见如实反映上去，这一点做得还是比较充分的。”郭军说。
“在调研过程中，调研的用人单位相对是比较多的，而劳动者这块呢，更多调研的是工会，很少第一线找劳动者去做。从整体上看，工会的利益和劳动者的利益是一致的。”前述要求匿名的课题组成员说。
劳动合同法一审征求意见稿中有如下规定：“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过。”媒体曾经采访上海美国商会一位人士，他如此描述其激烈反应：“看到这一条款，我们这些人都快昏过去了。”
代表欧美企业的美国商会和欧盟商会都各自递交了对于草案的建议书，欧盟商会的意见和建议达11条，而上海美国商会的建议书多达42页，几乎涉及劳动合同法所有的章节和条款。
上海师范大学法政学院教授刘诚回忆，《劳动合同法》征集草案后的2006年4月，他和华东政法大学的董保华教授联合发起了一次关于草案的研讨会，两人共邀请了学界、政府、工会、企业联合会等方面的60多人参加，“全是国内人士”。让刘诚感到惊讶和愤慨的是，会议进行到中途，突然闯进了20多位假“洋鬼子”，其中，一位加拿大籍的华人强烈要求发言，以表达对草案的不满。“我们当时都惊呆了，一些人和他们当场就吵了起来。”刘诚回忆。
此后，因为国际媒体的介入，事情起了戏剧性变化。
2006年10月13日，《纽约时报》在头版发表了题为《中国法律草案将加大工会权力、结束劳工侵权》的文章。作者写道：“美国商会——其成员包括戴尔、福特、耐克等诸多美国大公司——为了逃避新法赋予工会和劳动者的新权利，正在积极游说，劝说中国政府修改甚至放弃拟议中的新法。”
不久，美国《新闻周刊》也发表文章《美国在华公司插足新劳动法：赢利高于人权》，文章说：“这些自吹自擂的公司正在游说中国政府在制订一个劳工法草案的条款时要对雇主手下留情，美国公司的这些做法，被劳工权益组织称为伪君子。”
欧美国家的一些工会组织也一改昔日对中国政府的批评，表达了支持中国政府出台改善劳工待遇法律的看法。
2006年下旬，荷兰工人联合会就中国《劳动合同法》问题在欧盟议会作证，要求欧洲企业停止对中国立法活动的干预，同时呼吁中国政府尊重劳工权益，提高劳动标准。
10月，美众议院民主党议员Lynn Woolsey以及其他25议员联名给布什总统写信，“对美国公司损害中国工人最基本人权、阻止拟议中的中国新劳动合同法赋予工人新权利和劳动标准保护的行动表示抗议”。
正是在这样的背景下，2007年3月，刘诚得以站在了美国国会的讲台上，就跨国公司阻挠中国劳动合同立法问题作证。“从中国大陆去美国国会作证，我应该是第一个吧。” 刘诚说。
此后在华的美国、欧盟商会等企业代表开始改口，迅速通过新闻发布会等形式，向社会澄清企业立场。
欧盟上海商会接受本刊采访时表示，他们拥护和支持即将实施的这部法律，“我们对该法以改善劳动条件、创建用人单位与员工之间的和谐关系为目的深表赞同。”
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企业软着陆？
作为北京一家大型医疗集团的人力资源总监，负责上千员工考核的海伦(化名)，目前工作中又多了一项任务——学习《劳动合同法》。
接受记者采访时，海伦很感叹，近一段时间来忙活的都是这个东西，和周围做人力资源的朋友聊的都和此相关。
“咨询公司靠着这个该发财了。”海伦说，自从7月份以来，就不断地有咨询公司来电来函询问是否要参加他们组织的《劳动合同法》培训和学习。
这是2008年1月1日《劳动合同法》实施前企业应对的一个缩影。
关注《劳动合同法》的人士注意到，现在的《劳动合同法》最终采纳了许多企业界的建议。比如，上文提到的“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过”，法案最终删掉了“应当经……讨论通过”的字眼，而以“平等协商确定”代替。
而当中的一些条款，亦被认为是增设了用人单位的权利——例如为了保护用人单位商业秘密，规定了竞业限制制度；规定了用人单位有经济性裁员的权利；放宽了用人单位依法解除劳动合同的条件等。
但这仍让包括海伦在内的许多人力资源总监们感到忧心忡忡，因为，首当其冲的是，劳动合同法施行，他们不得不重新评估那些工作多年的老员工。
“我们要对那些工作快满10年的员工进行一次评估，如果觉得业绩平平，很可能就不会再用了。”海伦说，“再不裁员的话，怕就是形成铁饭碗了，企业当然不能白养人。”
“再就是招聘的时候，我们可能会更慎重一些，可要可不要的肯定就不要了。”海伦坦言，作为人力资源总监，新法的施行让她感觉“多少有些紧张”。
“应该说，大多数员工还都是善良的，但是有些漏洞我们不得不防，以免让少数职工抓住把柄狠宰一刀。”海伦说。
不过，细心钻研这部法律的人们已经给出了不少应对措施。
在一本南方人才市场编的名为《<劳动合同法>实操问题汇编》的资料中，华东政法学院教授董保华给企业提出了以下建议：缩减延缓签订无固定期限合同；永远不签岗位；控制用工规模，优先使用派遣或者外包；严格进行合同评估；劳动合同仅约定在岗基本工资，加大工资结构中企业考核部分等。
《劳动合同法》第69条规定，非全日制用工双方可以订立口头协议。第71条规定非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方中止用工。中止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。华南师范大学法学院副教授周贤日提醒：“用人单位可以善用上述规定。”
“这个法未来到底会不会起作用？基层劳动者能不能得到保护？我觉得还是要看五年后、十年后，才能下一个判断。这个法到底好不好，还是给它一段时间。但整体看，中国过去对劳动合同，在劳动法里就是非常简单的一章，这一次做得至少相对比较细，至少应该给一个相对较高的评价。”谢德成说。 (南方人物周刊)
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董保华：中国将为《劳动合同法》付出代价
在董保华看来，一部意在保护劳动者的法律，最终给劳动者带来的可能是伤害。
对自己被贴上“资方代表”的标签，董保华有些愤怒。
“我只是出于一个学者的良心发表自己的看法，绝对不是代表资方，也不代表任何一方。”《劳动合同法(草案)》课题组成员、华东政法学院董保华教授说。
《劳动合同法》草案出台后，关心该法的学界产生严重分歧。以常凯为代表的“京派”认为，草案正是为了平衡我国劳动关系中劳方处于弱势地位的现状；以董保华为代表的“海派”则认为，草案对劳动者保护“过度”，不符合实际情况，结果可能适得其反。
现在，四审之后，《劳动合同法》终于尘埃落定，即将施行。11月12日，本刊记者在广州天河南方人才市场找到了正为各地讲解新《劳动合同法》的董保华，请他对新法再次发表看法。
人物周刊：制定《劳动合同法》的直接目的是什么？
董保华：保护劳动者。但它最大的错误是它不了解劳动者，思维太简单。
人物周刊：简单在哪里？
董保华：劳动者也分层次。
我们画一个金字塔，分成四块，最上端的一层是总经理、董事长，也是劳动者，你说有必要保护吗？他们本来就很强势。接下来这层是一些白领员工、科技人员或者是较高层次的员工。他们有很强的用脚投票的自由，此处不留人自有留人处。第三个层次是工人，比如说底层的工人，只有这个才需要行政的干预，但他们只要一个计件工资就解决问题了；最后一个层次，是没有就业或者半就业的人，他们需要就业岗位。他们没有被覆盖，怎么受保护？国家制定法律应该满足这部分人的需要。所以我说它是贵族法，整个定位错了。
人物周刊：有人说这部法律在讲劳资博弈。
董保华：这根本不是劳资博弈，是劳动者和劳动者在博弈。我们的法律要讲劳资共赢，但这部法根本不可能达到共赢，它是双输的。
人物周刊：为什么这么说？
董保华：先说铁饭碗，可以搞铁饭碗，哪里有机制啊；再说铁交椅，任何人员调动都要员工本人同意，这又没有机制了；最后还剩下一个工资机制，当然铁工资最后没有搞成。
有人认为这部法是阵痛，我认为是长痛，中国要为这部法付出长痛的代价。虽然说这部法比第一部法好了很多，但它确实没有订到位。
人物周刊：那你认为，这部法的缺点在什么地方？
董保华：一个是标准升得很高，然后群体保护得很小，我的观点还是低标准，广覆盖，严执法，中国只能走这样的平衡点。但是这部法最终的基本模式，我认为还是高标准，窄覆盖，宽执法。
人物周刊：这部法律出台前经过四审，并公开征求了社会各界的意见，为什么你认为还有这些问题呢？
董保华：在中国，说心里话很不容易。这些意见，我在以前都说过。一审稿、二审稿、三审稿，其实改了不少，国家也按我们这个方向改，但只能说底子太差了，改不回来了。有些学者，一审稿说很好，二审稿说很好，三审稿还说很好，这还不简单，你一直说好就行了，永远正确。
人物周刊：你刚才为企业主们讲了如何“断”10年的方法，你是站在企业主的立场来看这部法律吗？
董保华：以前有人认为我为员工说话，现在有人认为我太站在企业主的立场说话。我只是站在平衡的角度。实际上制定终身用工制对员工是灾难，最后很多人要为此丢饭碗。总有一天会最后证明，违背市场规律的行为是不可能成功的。
人物周刊：您认为这部新法将带来三波裁员，具体指哪三波呢？
董保华：第一波现在已经发生了，就是现在这个时候；第二波是指第一次的合同期到期的时候；第三波是在要转成固定期限劳动关系的时候。
企业具有趋利本性，对于企业来说，就是在这三个点上，在第一波裁掉，成本最低。
人物周刊：那就是说一部本来以保护劳动者为目的的法律，实际上可能引发这三次裁员，给劳动者带来不幸？
董保华：对！我不知道它怎么保护劳动者。
人物周刊：您认为华为的做法合法吗？
董保华：当然合法，没有任何不合法的地方。有人说华为在规避《劳动合同法》，说这件事情在《劳动法》下面好做，在《劳动合同法》下面不好做。劳动合同法下面不好做这件事啊？他照样好做。
华为的动机，我认为是完全值得肯定的。它花了十个亿去买回机制，这个是无可厚非的。另外，我也想说，华为的操作方案是不可取的。它还是没有切断用工年限，切不断，放了一个月的假，劳动关系还是存在的。
事实上，华为正确的操作应该怎样呢？应该是先做竞争上岗，然后对落岗者做一些专业的培训、调整，必要时也可以劳动派遣。
华为是个个例，但是如果中国的企业都像华为一样，花10个亿去买机制，那我们就不得不想想，我们的机制是不是出了问题。（实习记者 陈小瑾 本刊记者 陈磊）
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